一级建造师《工程法规》全书共包含8章37节内容,对基本法律知识、施工许可、承发包、工程合同和劳动合同、环保和节约能源及文物保护、安全生产、工程质量、解决建设工程纠纷法律制度进行编写与阐述。
一级建造师《工程法规》科目中的关键考点历年考题重复率较高。本篇以betway88必威官网陈印老师授课中强调的重要考点为基础,结合历年真题考核特点,归纳编写了必背考点系列,帮助考生们更好地复习。本文为第八章《解决建设工程纠纷法律制度》必背考点系列,这个章节历年考题分值在18分左右,考题难度较大,在复习的时候,需做到理解与记忆并重。
第八章 解决建设工程纠纷法律制度(18分)
第二节 民事诉讼制度
/1/ 民事诉讼的法院管辖
1、民事案件的管辖,包括:级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖和管辖权转移。
2、一般地域管辖:实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。
3、被告住所地的规定:
(1)对公民提起的民事诉讼,由被告住所地(户籍地)人民法院管辖;被告住所地与经常居在地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。经常居住地是指离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方,但住院就医的地方除外。
(2)对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地(主要办事机构所在地)人民法院管辖。主要办事机构所在地不能确定的,其注册地或者登记地为住所地。
(3)同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,原告可以向其中任何一个人民法院起诉。
4、合同对履行地点没有约定或者约定不明确:
(1)争议标的为给付货币的,接收货币方所在地为合同履行地;
(2)交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;
(3)其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。
5、协议管辖:合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
6、专属管辖:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。
7、不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。
8、人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。异议成立的,裁定将案件移交有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。
9、对人民法院就级别管辖异议作出的裁定,当事人不服的可以向上一级法院提起上诉。
/2/ 民事诉讼当事人和代理人的规定
10、广义的民事诉讼当事人包括:原告、被告、共同诉讼人和第三人。
11、当事人、法定代理人可以委托1~2人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:
(1)律师、基层法律服务工作者;
(2)当事人的近亲属或者工作人员;
(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
12、委托他人代为诉讼的,必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书,授权委托书必须记明委托事项和权限。
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。仅写“全权代理”而无具体授权,不能认定为诉讼代理人已获得特别授权,即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉。
/3/ 民事诉讼证据的种类、保全和应用
13、证据的种类(8种):当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。
14、书证应当提交原件,物证应当提交原物,确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
15、当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
16、《民事诉讼法》规定,当事人对自己的提出的主张应当及时提供证据。(谁主张谁举证)
17、举证期限:第一审普通程序案件不得少于15日,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。
18、当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。
19、质证:是指当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,进行质疑、说明与辩驳的过程。
20、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,不得在公开开庭时出示。
21、未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
22、不能作为认定案件事实依据的证据
(1)在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
(2)对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。
(3)当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持,但对方当事人认可的除外。
23、不能单独作为认定案件事实的证据:
(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;
(3)存有疑点的视听资料;
(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;
(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。
/4/ 民事诉讼时效的规定
24、诉讼时效期间
(1)普通诉讼时效:3年
(2)特殊诉讼时效:国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效期间为4年;海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年。
(3)诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。
25、当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
26、民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的,应当适用民法总则关于3年诉讼时效期间的规定;民法总则施行之日,诉讼时效期间尚未满民法通则规定的2年或者1年,当事人主张适用民法总则关于3年诉讼时效期间规定的,人民法院应予支持;民法总则施行前,民法通则规定的2年或者1年诉讼时效期间已经届满,当事人主张适用民法总则关于3年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持。【2020新增】
27、在诉讼时效期间的最后6个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:
(1)不可抗力;
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;
(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;
(4)权利人被义务人或者其他人控制;
(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
自中止时效的原因消除之日起满6个月,诉讼时效期间届满。
28、诉讼时效中止,应当同时满足两个条件:(1)权利人由于不可抗力等其他障碍,不能行使请求权;(2)导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内。
29、民法总则施行之日,中止时效的原因尚未消除的,应当适用民法总则关于诉讼时效中止的规定。【2020新增】
30、下列情形之一的,诉讼时效中断:
(1)权利人向义务人提出履行请求;
(2)义务人同意履行义务;
(3)权利人提起诉讼或者申请仲裁;
/5/民事诉讼的审判程序
31、起诉必须符合的条件:
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(2)有明确的被告;
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由;
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
32、起诉方式,应当以书面起诉为原则,口头起诉为例外。
33、开庭审理分为:公开审理和不公开审理。除涉及国家机密、个人隐私或法律另有规定的除外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开。
34、第二审人民法院审理对判决的上诉案件,审限为3个月;审理对裁定的上诉案件,审限为30日。【2020新增】
35、当事人不服地方人民法院第一审判决,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。不服地方人民法院第一审裁定,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
36、第二审人民法院对上诉案件按照下列情形,分别处理:
(1)认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决、裁定;
(2)认定事实错误或者适用法律错误的,依法改判、撤销或者变更;
(3)认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
37、当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出。有4个例外:(1)6个月后发现新据的;(2)据以作出原判决、裁定的主要证据是伪造的;(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更;(4)发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。当事人知道或者应当知道之日起6个月内提出申请再审。
/6/民事诉讼的执行
38、当事人申请强制执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间,从法律文书规定履行期间的最后1日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后1日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
39、人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。
40、人民法院查封、扣押、冻结财产后,对需要拍卖、变卖的财产,应当在30日内启动确定财产处置参考价程序;人民法院确定财产处置参考价,可以采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式。【2020新增】